Modèle-type d’ordonnance de mise sous séquestre

Veuillez noter que ces notes explicatives n’ont pas encore été révisées pour tenir compte des modifications apportées à la Loi sur la faillite et l’insolvabilité et la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies ayant pris effet en septembre 2009. Certains des commentaires dans les notes explicatives ont pu être annulés par les modifications législatives ou ne sont plus exacts en raison de ces modifications législatives.

Notes explicatives concernant la version no 1 (14 septembre 2004)

Les présentes notes doivent être lues de pair avec le nouveau modèle-type d’ordonnance de mise sous séquestre qui a été établi pour le Comité des utilisateurs du rôle commercial de la Cour supérieure de justice de l’Ontario (le « Comité »).

Introduction

Ces dernières années, les ordonnances de mise sous séquestre sont devenues plus longues et plus complexes, une situation attribuable en partie à l’évolution du rôle que jouent les séquestres désignés par les tribunaux, mais aussi au fait que des avocats recourent au simple expédient qui consiste à se fonder, d’une affaire à l’autre, sur des ordonnances antérieures. Au lieu de prendre en compte l’applicabilité continue de certaines dispositions d’ordonnances qui ont été conçues en fonction des circonstances d’une affaire donnée (et qui seraient donc peut-être inutiles dans l’affaire suivante), les avocats ont tendance à continuer tout simplement de greffer à la dernière ordonnance antérieure disponible des dispositions « personnalisées ». Cette pratique donne lieu à des ordonnances fort longues, souvent à peine compréhensibles, renfermant des dispositions redondantes ou incohérentes et peut-être même mal adaptées à l’affaire particulière dont la Cour est saisie. En outre, les pratiques concernant la nomination des séquestres ont évolué, en ce sens que l’ordonnance de nomination initiale utilisée à Toronto est un peu plus formelle et comporte des incursions plus vastes dans le domaine des droits des tiers qu’il ne le faudrait, selon certains, du moins lors d’une première audition ex parte.

En mai 2002, la Section de l’insolvabilité de l’Association du Barreau Canadien – Ontario (ABCO) a parrainé un programme visant à créer une ordonnance-type pour la nomination d’un administrateur-séquestre ou d’un séquestre intérimaire. Le résultat de cette initiative de l’ABCO a été de produire une meilleure ordonnance, laquelle a servi de paradigme pour des ordonnances rendues dans de nombreuses affaires depuis cette époque. Toutefois, la création d’un nouveau paradigme n’a pas eu pour seul résultat d’améliorer le libellé des ordonnances antérieures. L’ébauche d’ordonnance de l’ABCO comportait plusieurs dispositions de fond qui ne convenaient peut-être pas à toutes les occasions. En outre, la création d’un nouveau paradigme n’a rien fait pour faire face au problème de la croissance excédentaire qu’ont connue ces types d’ordonnances à partir de là.

En 2003, le Comité a décidé de se lancer dans un programme destiné à créer une ordonnance-type pour aider la Cour et les utilisateurs du Rôle commercial à simplifier le processus attribuable à la lourdeur des ordonnances de mise sous séquestre. Il est important de souligner que l’objectif du Comité n’était pas de trancher des questions juridiques de fond ou d’approuver ou de désapprouver une stratégie particulière. Conscient que le projet de l’ABCO n’avait eu qu’un succès restreint et qu’il était nécessaire de s’occuper de la complexité des ordonnances de mise sous séquestre, le Comité a plutôt décidé de se lancer dans un projet consistant à créer un nouveau modèle-type d’ordonnance qui servirait de point de départ ou de modèle commun pour les avocats cherchant à obtenir un redressement pour le compte d’un client dans le cadre d’une mise sous séquestre. Les avocats et leurs clients peuvent changer le modèle-type d’ordonnance ou s’en écarter comme bon leur semble. Cependant, les modifications apportées au modèle-type d’ordonnance doivent être « marquées » (ce qui consiste, notamment à raturer les passages supprimés). Les changements qu’il est proposé d’apporter au modèle-type d’ordonnance doivent être spécifiquement portés à l’attention de la Cour afin de préciser les plaidoiries et de faire ressortir les points particuliers qui pourraient nécessiter une attention particulière dans chaque affaire. En obligeant les avocats à se servir du même modèle pour chaque nouvelle affaire, le Comité espère éviter ainsi la croissance excédentaire progressive dont souffraient les ordonnances antérieures.

Le Comité est d’avis qu’il est maintenant temps de se lancer dans un projet de ce genre. Il s’est écoulé plus de dix ans depuis la renaissance de la Loi sur les arrangements avec les créanciers et compagnies (la « LACC ») et depuis la création de la forme élargie de séquestre intérimaire que prévoit le paragraphe 47(1) de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R. 1985, ch. B-3, dans sa forme modifiée (la « LFI »). Il est maintenant clair qu’en Ontario du moins, il est possible de recourir aux dispositions de la LACC, le cas échéant, pour permettre aux débiteurs de procéder à une liquidation. La profession semble être sortie de la lutte menée pour comprendre comment intégrer les diverses formes de redressement qui sont disponibles pour aider à faire face aux problèmes causés par les débiteurs insolvables. En fait, l’état des connaissances a évolué au point où il s’est formé un consensus parmi de nombreux spécialistes de l’insolvabilité, voire la plupart d’entre eux, du moins au sujet de certains principes de base. Il semble généralement admis en 2004, par exemple, qu’il est dans l’intérêt de la majorité des parties intéressées, dans la plupart des cas, que le débiteur conserve la possession de ses éléments d’actif et le contrôle de son entreprise le plus longtemps possible pour parvenir à restructurer ou à liquider une entité en pleine activité. Si le débiteur ne peut plus conserver la possession et le contrôle de son entreprise, pour une raison quelconque, il faudrait alors, dans tous les cas sauf les plus simples, que le processus de liquidation soit mené par un officier de la Cour agissant comme fiduciaire pour toutes les parties intéressées, sous la supervision de la Cour. Dans la mesure du possible, le mécanisme procédural que l’on choisit pour nommer l’officier de la Cour devrait être un facteur neutre, et ne devrait ni déterminer ni fausser les droits fondamentaux quand cela peut être évité. Il faudrait intégrer au processus une certaine transparence et une certaine responsabilisation (ce qui étayerait les exigences de rapport que prévoit la LFI). Le processus, quel qu’il soit, devrait être un mécanisme ordonné dans le cadre duquel des positions seraient prises et des différends seraient réglés grâce à la communication et en s’adressant au besoin à la Cour. Aucun avantage ne devrait être conféré à une partie qui s’empresse de faire valoir ses intérêts personnels s’il est possible de protéger ses intérêts sans causer de grave préjudice en recourant à une autre méthode capable aussi de protéger ou de favoriser les intérêts d’autres parties. Et, enfin, il faudrait que les parties reconnaissent que l’officier de la Cour n’est pas une cible légitime pour des manoeuvres tactiques. Les parties reconnaissent qu’il est nécessaire au départ qu’il y ait un fiduciaire indépendant à cause du risque de conflits entre eux. En supposant que l’officier se comporte de la manière requise par la Cour et ne commette aucune faute personnelle, le simple fait qu’il ait été nommé ne devrait pas l’impliquer dans les litiges inter-partes, ni l’exposer à des risques personnels.

Il y a certainement lieu de débattre de l’applicabilité de l’un ou plusieurs de ces concepts dans n’importe quelle affaire donnée. En outre, il y a d’autres concepts, même contradictoires, qui peuvent s’appliquer tout autant. On relève toutefois un consensus suffisant chez les spécialistes du droit et de la comptabilité qui ont souvent affaire au Rôle commercial pour qu’il soit justifié de créer un modèle d’ordonnance de mise sous séquestre qui représenterait un point de départ commun, utile aux avocats, aux séquestres et à la Cour.

Le modèle-type d’ordonnance que le Comité a mis au point ne doit servir que de point de départ, et il est conçu de façon à adopter - plutôt qu’à modifier - les dispositions de fond d’ordonnances que des juges du Rôle commercial ont rendues ces dernières années. Le Sous-comité chargé de recommander une forme d’ordonnance au Comité était au courant des décisions dans lesquelles certains tribunaux avaient soulevé des questions à propos du bien-fondé du vaste éventail de mesures de redressement souvent recherchées en Ontario. Le modèle-type d’ordonnance qui a été adopté est fort large, en ce sens qu’il prévoit le remplacement complet des membres de la direction et l’éviction du conseil d’administration du débiteur en faveur d’un contrôle complet, par le séquestre, de l’entreprise du débiteur. Il s’agit en fait d’un processus axé sur les créanciers, un processus dans le cadre duquel les propriétaires de l’entreprise ont un faible rôle à jouer à moins qu’ils puissent établir qu’ils ont un intérêt économique quelconque dans l’issue de l’affaire. Cependant, le Comité a aussi resserré le vague libellé sur lequel était fondé un certain nombre de précédents afin de respecter le fait qu’il y a, à tout le moins, un problème quant au bien-fondé d’une mesure qui touche les droits de tiers, surtout dans des ordonnances rendues lors d’audiences tenues en toute hâte et habituellement sans faire de préavis, sinon peu, à qui que ce soit d’autre que les créanciers les plus importants. Il est possible que, dans bien des affaires, même les pouvoirs contenus dans le modèle-type d’ordonnance ne seront pas nécessaires. Il continuera d’y avoir des affaires dans lesquelles il suffira de nommer un séquestre intérimaire plus classique, dont les pouvoirs se bornent à préserver et à protéger les éléments d’actif du débiteur ou à superviser l’utilisation que fait la direction des espèces et de la réalisation des comptes débiteurs. Réciproquement, il est possible que, dans n’importe quelle affaire donnée, une partie puisse soutenir que la preuve justifie que l’on rend des ordonnances de nature plus générale, touchant les droits ou les intérêts de tiers. Comme il a été noté plus tôt, le modèle-type d’ordonnance adopté par le Comité ne vise pas à régler ces questions ou à empêcher les avocats de chercher à inclure dans leurs ébauches d’ordonnance des dispositions qui paraissent souhaitables dans n’importe quelle affaire donnée. Toutefois, les avocats qui décideront d’adopter des dispositions qui s’écartent du modèle-type d’ordonnance seront tenus de soumettre les changements qu’ils veulent à l’attention de la Cour afin de justifier le fondement du redressement souhaité, en plus du fardeau habituel qu’il faut déjà supporter pour parvenir à obtenir une ordonnance de mise sous séquestre quelconque.

Le Comité signale aussi que le processus même d’élaboration d’un modèle-type d’ordonnance de mise sous séquestre se doit d’être dynamique. Le modèle-type devrait être revu à intervalles périodiques afin que cette initiative demeure à jour et constitue ainsi un instrument utile, axé sur la commodité.

Soucieux d’aider la profession, les membres du Sous-comité participant à l’élaboration du modèle-type d’ordonnance ont jugé qu’il serait utile de relever certains points dont ils ont discuté lors de la création du modèle-type qui a maintenant été mis au point. Ce qui suit est donc une analyse de diverses questions juridiques tactiques et de fond, mais il ne s’agit nullement du reflet d’une décision ou d’un résultat quelconque du Comité sur n’importe laquelle de ces questions. En fait, fidèle à la décision que le modèle-type ne réglerait pas de questions de fond, le Comité s’est expressément abstenu de tenter de résoudre des questions qui devraient être entendues à juste titre au sein de la Cour.

Séquestre ou séquestre intérimaire

Le modèle-type d’ordonnance de mise sous séquestre qualifie de deux façons l’officier de la Cour : le séquestre intérimaire aux termes du paragraphe 47(1) de la LFI, et l’administrateur-séquestre nommé en vertu de l’article 101 de la Loi sur les tribunaux judiciaires, L.R.O. 1990, ch. C-43, dans sa forme modifiée (la « LPJ »). Les participants au programme de l’ABCO ont initialement recommandé cette façon de faire pour plusieurs raisons :

1. Une ordonnance nommant un séquestre intérimaire en vertu de la LFI a une portée nationale et est facile à exécuter à l’échelle nationale (sous réserve toujours des préoccupations locales, comme cela peut souvent survenir au Québec et ailleurs);
2. Le séquestre intérimaire fonde sa compétence à l’échelon fédéral et est peut être mieux protégé contre certaines obligations provinciales et certaines inéquités qui peuvent résulter de l’application de régimes provinciaux différents aux biens d’un même débiteur, lesquels peuvent être situés dans des provinces différentes;
3. L’administrateur-séquestre nommé en vertu de la LTJ peut se voir attribuer une charge pour ses débours et éviter ainsi les problèmes que posent les limites imposées au pouvoir de la Cour d’attribuer une charge à l’égard des pertes commerciales que subit un séquestre-intérimaire.

Le Bureau du surintendant des faillites a également fait part de ses préoccupations, à savoir qu’étant donné qu’un séquestre-intérimaire n’est pas un « séquestre » pour l’application de la partie XIV de la LFI, il n’y a pas de préavis obligatoire aux créanciers, pas de rapport au Surintendant ou pas d’autre fonction de collecte de statistiques pour les mises sous séquestre intérimaires au Canada. Il y a aussi le fait que le recours à un séquestre intérimaire puisse mettre en échec les droits que confère aux fournisseurs l’article 81.1 de la LFI au sujet des marchandises soumises à la règle des 30 jours. C’est donc dire qu’une approche neutre et inclusive prescrit que la nomination d’un administrateur-séquestre en vertu de la LTJ devrait compléter une mise sous séquestre intérimaire en vertu du paragraphe 47(1) de la LFI afin d’invoquer ce qu’exige la LFI, soit un préavis aux créanciers et un rapport au Surintendant pour le plus grand avantage de toutes les parties concernées. Comme toujours, cette décision est assujettie à la possibilité qu’ont les avocats de chercher à obtenir une autre forme d’ordonnance.

D’aucuns ont fait valoir plus tôt, et particulièrement au cours du programme de l’ABCO, que les anachronismes historiques associés aux différents types d’officiers de justice (liquidateurs, syndics, séquestres, administrateurs, administrateurs-séquestres ou séquestres intérimaires) occasionnent une augmentation des coûts et plus d’incertitude, alors que dans la plupart des affaires, les différences que l’on note dans les divers types d’officiers de justice sont peu pertinentes pour ce qui se fait aujourd’hui. Cet argument étaye lui aussi la solution de recourir par défaut à un administrateur-séquestre et à un séquestre intérimaire, afin de minimiser les risques d’obtenir des résultats fort différents juste parce que l’on opte pour un modèle plutôt que pour l’autre.

Les lecteurs noteront, dans toutes les dispositions du modèle-type d’ordonnance, qu’un effort a été fait pour restreindre les passages répétitifs qui s’étaient immiscés dans les ordonnances antérieures. Il y a peu de longues listes d’exemples précis de toutes sortes qui sont « sans restreindre la portée générale de ce qui précède ». Les extraits de loi sont omis dans les cas évidents. Le vaste pouvoir discrétionnaire du séquestre est habituellement mentionné une fois seulement par disposition, plutôt que de noter ad nauseam que « le séquestre est autorisé, mais non obligé, dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire exclusif, absolu et inconditionnel, lorsqu’il considère cette mesure comme nécessaire ou souhaitable, ou par ailleurs dans l’intérêt de l’actif ».

Revue des diverses dispositions du modèle-type d’ordonnance de mise sous séquestre

Parties, attendus et signification

Il est présumé que le modèle-type d’ordonnance de mise sous séquestre est demandé par voie de motion dans le cadre d’une action. Officiellement, les parties seront, d’une part, le créancier requérant qui a signifié, ou est sur le point de signifier, un préavis en vertu de l’article 244 de la LFI, à titre de demandeur et, d’autre part, le débiteur, à titre de défendeur. Une déclaration peut avoir été signifiée, ou il peut y avoir seulement un avis d’action au moment de la motion. À un certain stade, le demandeur sollicitera habituellement un jugement avant – ou au même moment - que le séquestre distribue le produit. Le fait qu’il n’y ait que deux parties officielles soulève quelques questions d’ordre procédural. La Règle 37 exige que l’avis de motion soit signifié à toutes les personnes susceptibles d’être touchées par une ordonnance. Si la signification n’a pas eu lieu comme il faut, la Règle 37.14 autorise les personnes affectées par une ordonnance rendue sans préavis à s’adresser de nouveau à la Cour aussitôt qu’il est raisonnablement possible de le faire après qu’elles ont pris connaissance de l’avis de l’ordonnance. Pour plus de certitude ainsi que pour limiter ces « retours », il est dans l’intérêt de la partie requérante de demander que l’on signifie son dossier de motion au plus grand nombre possible d’intéressés avant la présentation de la motion. La question de savoir si le fardeau pèse sur les épaules de la partie requérante ou sur celles d’une partie contestatrice dans le cadre d’une motion de reprise, soit en vertu des conditions de l’ordonnance de mise sous séquestre soit en vertu de la Règle 37.14, dépendra des circonstances de chaque affaire. Cependant, ces questions font ressortir l’importance d’énumérer dans l’ordonnance même l’identité et la comparution ou la non-comparution des parties auxquelles un préavis de la motion a été signifié, comme l’exigent les Règles. La pratique qu’ont certains avocats d’indiquer seulement « après avoir entendu les plaidoiries des avocats présents » sans énumérer les personnes que représentaient ces avocats et sans énumérer celles à qui le préavis a été signifié mais qui n’ont pas comparu est généralement insuffisante. La signification et le fait de comparaître à la présentation d’une motion ont une incidence sur de nombreux droits. Les droits d’appel, la transmission effective, voire l’efficacité de l’ordonnance de mise sous séquestre elle-même peuvent dépendre d’une preuve de signification et d’une comparution. Il ne faudrait pas faire négliger d’énumérer ces faits juridictionnels dans l’ordonnance elle-même.

Paragraphe 3 – Les pouvoirs du séquestre

Le Comité a passé bien du temps à étudier les pouvoirs du séquestre qui sont énoncés à la section 3 du modèle-type d’ordonnance, et a fait des efforts considérables pour moderniser et simplifier le libellé employé dans l’énumération de ces pouvoirs. Bien qu’il soit tentant d’attribuer au séquestre le simple pouvoir, rédigé en termes généraux, de prendre toutes les mesures raisonnables pour exécuter la mise sous séquestre, les séquestres suggèrent vivement qu’il est fort utile, et souvent essentiel, qu’un séquestre puisse faire mention d’un pouvoir qui est expressément énoncé dans son ordonnance de nomination en vue de faire observer ce pouvoir ou de prouver à des tiers le droit qu’il a d’agir. Des efforts ont donc été faits pour relever les pouvoirs les plus essentiels et les moins controversés qui sont associés à la préservation et à la réalisation des éléments d’actif du débiteur, et de les énoncer clairement. Il vaut la peine de répéter qu’il est loisible aux avocats de chercher à limiter ou à amplifier les pouvoirs contenus dans le modèle-type d’ordonnance en faisant simplement ressortir les changements voulus et en les portant à l’attention de la Cour.

Parmi les pouvoirs expressément énumérés figurent les pouvoirs ordinaires de prendre possession et de préserver et protéger les biens du débiteur – surtout ses avoirs liquides. Le modèle-type d’ordonnance de mise sous séquestre présume que le séquestre administrera l’entreprise, qu’il retiendra au besoin les services de consultants, qu’il conclura des transactions et qu’il réalisera un compromis au sujet des créances dues au débiteur. Le pouvoir ordinaire d’intenter une poursuite est inclus. On présume aussi que le séquestre mettra sur le marché et vendra des éléments d’actif. Le modèle-type d’ordonnance n’exige pas qu’un processus de mise en marché soit spécifiquement approuvé, mais il est encore fort judicieux que le séquestre, dans un dossier important, fasse approuver au préalable la façon dont les éléments d’actif seront mis sur le marché, afin d’éviter que l’on mette en doute ultérieurement l’efficacité du moyen utilisé. Le modèle-type d’ordonnance anticipe qu’un seuil d’importance relative sera établi pour les ventes d’éléments d’actif, seuil au-delà duquel il faudra demander au préalable l’autorisation de la Cour.

Il est fait expressément référence à l’alinéa 3(n) du modèle-type d’ordonnance, qui habilite le séquestre à :

si le séquestre l’estime indiqué, rendre compte aux personnes touchées (définies ci-après), et les rencontrer et discuter avec elles au sujet de toutes questions relatives aux biens et à la mise sous séquestre, et leur faire part d’informations, sous réserve des conditions de confidentialité que le séquestre juge utiles;

On s’attend à ce que le séquestre, en tant qu’officier de la Cour, communique de manière raisonnable avec les parties intéressées. Il se peut que le processus oblige à engager des frais supplémentaires et exige donc que le séquestre et tous les intéressés fassent preuve d’une discrétion raisonnable, mais il ressort clairement de la jurisprudence que le recours à un séquestre nommé par une cour n’est pas la chasse gardée des créanciers de rang supérieur et doit, forcément, comporter un certain degré de transparence et de responsabilité envers tous les intéressés. Il se peut fort bien que l’on évite des comparutions coûteuses et des contestations de dernière minute grâce à des communications opportunes entre les parties qui « auraient droit à l’argent » et particulièrement celles qui, à cause de l’activité anticipée, pourraient se retrouver « privées de l’argent ».

La conclusion du paragraphe 3 du modèle-type d’ordonnance est conçue pour préciser que le séquestre contrôle exclusivement les activités du débiteur. C’est donc dire qu’à défaut d’un pouvoir spécifique, le conseil d’administration du débiteur ne peut pas engager une poursuite au nom du débiteur; il peut toutefois prendre d’autres mesures pour le compte de ce dernier une fois que le séquestre est nommé.

Le modèle-type d’ordonnance ne comporte pas de disposition précise autorisant le séquestre à déposer une cession de faillite ou à consentir à l’établissement d’une ordonnance de séquestre en vertu de la LFI à l’encontre du débiteur. On trouve dans la jurisprudence des cas où des séquestres ont été autorisés à agir ainsi. Cependant, même dans les affaires où les ordonnances de nomination contenaient un pouvoir général autorisant les séquestres à mettre en faillite les débiteurs, de nombreux séquestres ont choisi en tout état de cause de solliciter l’autorisation expresse de la Cour. L’hésitation des séquestres à mettre en faillite des débiteurs découle de plusieurs préoccupations, dont, notamment, le fait qu’une faillite peut inverser l’ordre de priorité des créanciers et que les séquestres ne veulent pas prendre une mesure qui lèse un créancier ou qui en favorise un autre sans que la Cour l’ait dûment examinée et approuvée. Une mise en faillite est un geste suffisamment important, concret et définitif pour qu’un séquestre, s’il est habilité à faire subir ce sort au débiteur, soumette expressément l’affaire à l’attention de la Cour.

Paragraphes 4 à 6 – Injonctions, possession et accès aux biens

Les ordonnances de mise sous séquestre contiennent habituellement des injonctions générale à l’encontre de tiers qui sont conçues pour s’assurer que ces derniers se conformeront aux exigences et collaboreront avec le séquestre. En tenant compte, par exemple, de la capacité qu’a le séquestre d’obtenir des documents et d’exiger la collaboration de tiers, le modèle-type d’ordonnance trace une ligne de démarcation entre les obligations du débiteur et de son conseil d’administration, des membres de sa direction et de ses actionnaires et les obligation de tiers. En outre, le modèle-type d’ordonnance comporte des définitions précises qui sont conçues pour restreindre les droits qu’a le séquestre de prendre possession seulement des biens du débiteur. Le paragraphe 4 du modèle-type d’ordonnance exige que le débiteur, les personnes qui lui sont affiliées et toute personne ayant été avisée de l’ordonnance informent le séquestre de l’existence d’un bien quelconque du débiteur qu’ils possèdent ou contrôlent et qu’ils lui remettent les biens du débiteur qu’il exige. Le fait de limiter cette obligation aux seuls cas où le séquestre exige les biens en question économise des frais aux tiers et évite d’avoir à engager des dépenses pour faire déplacer ou entreposer des biens qu’il serait plus efficace de laisser provisoirement ou de façon permanente entre les mains des tiers en question.

Contrairement à un certain nombre d’ordonnances libellées en termes larges, le modèle-type d’ordonnance n’exige pas que les tiers remettent leurs biens propres qui seraient peut être juste pertinents pour l’entreprise ou les affaires du débiteur. Au paragraphe 5, le modèle-type d’ordonnance exige que les tiers informent le séquestre de l’existence des documents ou des renseignements liés à l’entreprise ou aux affaires du débiteur qu’ils possèdent ou contrôlent et que l’on donne au séquestre, à sa demande, l’accès dont il a besoin et le droit de faire des copies des renseignements en question. Le séquestre n’a pas le droit d’exiger d’avoir accès à des renseignements confidentiels, pas plus qu’aux renseignements qu’une interdiction législative empêche de communiquer. Aucun pouvoir n’est conféré au séquestre pour contraindre une personne à être interrogée sous serment, comme c’est le cas pour un syndic de faillite aux termes de l’article 163 de la LFI. S’il existe les motifs et les fonds nécessaires pour procéder à une enquête de grande envergure au cours d’une mise sous séquestre, le créancier de nomination ou le séquestre peut demander le redressement approprié dans l’ordonnance initiale ou plus tard.

Paragraphes 7 à 11 – La suspension

Des efforts ont déjà été faits pour simplifier les dispositions difficiles à appliquer des premières ordonnances rendues en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la « LACC ») au sujet des suspensions de procédures. Malgré la mise au point, après l’affaire Royal Oak, de quatre paragraphes précis qui définissent une suspension exhaustive, certains précédents récents sont revenus aux dispositions des suspensions anciennes, longues de plusieurs pages et difficiles à appliquer, et, ensuite, citent le modèle abrégé à quatre paragraphes. Personne n’a soutenu ni démontré auprès du Comité que le modèle à quatre paragraphes est moins efficace ou exhaustif que la version ancienne, plus longue. C’est la raison pour laquelle le modèle à quatre paragraphes a été retenu, en y apportant quelques améliorations pour le processus de mise sous séquestre. Les quatre paragraphes plus l’obligation traditionnelle de demander l’autorisation d’engager une instance contre le séquestre sont reportés dans le modèle-type d’ordonnance, sous les rubriques suivantes : « Interdiction d’engager une instance contre le séquestre », « Interdiction d’engager une instance contre le débiteur ou les biens », « Interdiction d’exercer les droits ou les recours prévus », « Interdiction de faire obstacle au séquestre » et « Continuation des services ».

Il convient de noter qu’il n’existe aucune suspension précise du droit de quiconque d’affecter une revendication préalable à la mise sous séquestre à l’encontre du débiteur en compensation de revendications postérieures à la mise sous séquestre de la part du séquestre. Le modèle-type d’ordonnance permet de déposer l’avis de sûreté et l’enregistrement des revendications de privilège en vertu des dispositions des régimes provinciaux concernant les biens meubles. Cela semble concorder avec les lois et la jurisprudence plus récentes qui se rapportent à ces sujets. Aucune de ces formes d’exécution n’entrave indûment l’administration du séquestre ni n’oblige ce dernier à prendre une mesure quelconque ou à dépenser les fonds de l’actif. Cependant, les revendicateurs d’un privilège doivent encore demander le consentement du séquestre ou l’autorisation de la Cour avant d’engager une action visant à faire exécuter un droit de privilège. Il demeure loisible à tous ceux qui cherchent à interdire une compensation ou l’enregistrement d’une sûreté ou de revendications de privilège de demander à la Cour de le faire en « marquant » le modèle-type d’ordonnance et en soumettant la question à l’attention du juge président.

Dans certaines ordonnances rendues en vertu de la LACC, une clause précise a été employée pour empêcher que s’écoule le temps prévu à l’article 81.1 de la LFI, et préserver ainsi la capacité des fournisseurs de marchandises de chercher à faire valoir leurs droits de reprendre possession de leurs biens à la fin du processus visé par la LACC. Certains doutent de l’utilité de cette disposition car, dans la plupart des cas, les droits des fournisseurs font l’objet d’un compromis dans le cadre de l’instance ou, alors, les marchandises sont vendues ou consommées avant la fin de cette dernière. Dans d’autres cas, des clauses complexes ont été conçues pour essayer de prolonger des délais de prescription qui pouvaient expirer lors d’une suspension ordonnée par la Cour. Il semble certainement équitable de veiller à ce qu’une partie confrontée à l’expiration d’un délai de prescription, de nature contractuelle ou législative, et qui se voit empêchée par une suspension de prendre les mesures requises pour mettre en état ses droits, ait la possibilité de prendre ces mesures après la levée de la suspension. Cependant, cette justification cadre mal avec tous les délais qui peuvent être touchés par une suspension. Par exemple, aucun élément jurisprudentiel ne donne à penser qu’il faudrait automatiquement prolonger un contrat de location de biens immobiliers si ce contrat vient à expiration au cours d’une suspension. Cependant, tous ceux qui voudront faire exécuter un recours à la suite de l’extinction d’un délai seront encore tenus d’obtenir l’autorisation de la Cour, comme c’est le cas pour toutes les autres parties intéressées. Par conséquent, le paragraphe 9 du modèle-type d’ordonnance continue simplement d’interdire l’exercice de droits et « suspend » la totalité des droits et des recours. Il faudra encore traiter dans chaque cas de l’effet particulier d’une suspension quelconque, soit au moyen de changements apportés au modèle-type d’ordonnance, soit par voie de procédures ultérieures.

Lors de l’élaboration des ordonnances de suspension, le bien-fondé et la compétence de la Cour, à l’égard du fait d’ordonner aux parties adverses de renouveler leurs contrats avec le débiteur, ont suscité une certaine controverse. Pour les besoins du modèle-type d’ordonnance, la disposition d’« Interdiction de faire obstacle au séquestre » empêche les tiers de cesser d’« honorer [un] droit de renouvellement ». Dans la mesure où n’importe qui souhaite forcer un renouvellement en l’absence d’un droit de renouvellement contractuel, il faudra que l’affaire soit portée à l’attention de la Cour.

Bien des efforts ont été faits aussi pour traiter des circonstances dans lesquelles les fournisseurs du débiteur cherchent à garantir ou à obtenir le paiement préférentiel de revendications antérieures à l’insolvabilité en recourant à des méthodes de fixation de prix postérieures à l’instance. Certains fournisseurs demandent des dépôts de sécurité ou majorent les prix en vue de dissimuler les efforts qu’ils font pour récupérer des revendications antérieures à l’instance. Le Sous-comité était d’avis que le simple libellé autorisant le séquestre à continuer de payer « les prix ou les frais ordinaires … conformément aux méthodes de paiement ordinaires du débiteur » est suffisant pour éviter le gros des mesures qui, dans les ordonnances antérieures, représentaient de nombreuses lignes de texte. Ce libellé ne vise pas à exiger d’autres avances de fonds ou de crédit. Le Sous-comité a reconnu que le libellé actuel laisse ouverte la possibilité que si le séquestre souhaite ouvrir de nouveaux comptes en son propre nom auprès de fournisseurs, comme c’est souvent le cas dans la pratique, les fournisseurs pourraient vouloir se lancer dans des pratiques préférentielles. Le Comité est persuadé qu’il s’agit là d’une question qu’on peut laisser au jugement professionnel du séquestre, tout en donnant quand même à toutes les parties intéressées la possibilité de s’adresser à la Cour si l’application des trois principes de base que sont la communication, la courtoisie et le bon sens ne permet pas de régler un problème particulier. Même s’il demeure loisible à tous les avocats de chercher à modifier le modèle-type d’ordonnance dans les cas appropriés, le Comité ne croit pas qu’il convient d’adopter comme scénario de base une disposition ex parte qui lie des tiers plus qu’ils ne l’étaient déjà envers le débiteur.

Paragraphes 13 et 15 – Employés et responsabilités en matière d’environnement

Le paragraphe qui traite de l’emploi, par le séquestre, du personnel du débiteur figure parmi les aspects les plus controversés des récentes ordonnances de restructuration. Certains spécialistes de l’insolvabilité sont d’avis que, pour protéger le séquestre contre toute responsabilité de sa part à l’égard des obligations en matière de cessation d’emploi et d’indemnités de départ, l’ordonnance de mise sous séquestre devrait mettre fin à l’emploi de tous les membres du personnel du débiteur et, ainsi, transformer les obligations liées à la cessation d’emploi en revendications contre l’actif. Il serait ensuite loisible au séquestre de réembaucher les employés qu’il désire sans être entravé par les obligations préexistantes aux termes du paragraphe 14.06(1.2) de la LFI. Ils se fient au mandat restreint du séquestre ainsi qu’au fait qu’il n’y a pas eu de « vente » des éléments d’actif du débiteur pour faire valoir que le séquestre ne sera pas un nouvel employeur, et que sans cela ce dernier s’expose au risque d’être lié par les obligations préexistantes. Ces avocats préfèrent adopter le concept du séquestre intérimaire classique, c’est-à-dire qu’il s’agit d’une tierce partie qui surveille les affaires de l’entreprise du débiteur et ne s’immisce donc aucunement dans l’emploi que le fait le débiteur de son propre personnel. Selon ces avocats, le séquestre courra moins de risques qu’on le considère comme un nouvel employeur puisque, en théorie du moins, la personnalité juridique du débiteur survit durant la mise sous séquestre, et que ses contrats d’emploi demeurent intacts. Il s’agit là d’un sujet bien vivant dans la profession, et plusieurs causes récentes ont été engagées à propos de questions connexes. Bien que des avocats raisonnables puissent différer d’opinions au sujet du degré de protection disponible que procurent les structures différentes d’une mise sous séquestre, le modèle-type d’ordonnance a été rédigé en vue de perturber le moins possible la relation juridique existante, laissant ainsi aux avocats la possibilité de s’adresser à la Cour s’ils souhaitent s’écarter du statu quo dans n’importe quelle affaire particulière.

Au vu de la décision récente de la Cour d’appel dans TCT Logistics Inc., il n’y a à l’heure actuelle aucun consensus au sujet des meilleures façons d’atteindre les objectifs qu’a fixés la Cour d’appel. Le modèle-type d’ordonnance adopte donc une approche minimaliste, qui consiste à autoriser l’embauche d’employés et à réitérer les mesures de protection qu’offre le paragraphe 14.06(1.2) de la LFI, mais, sinon, attend l’apparition d’une nouvelle pratique, ce qui devrait survenir à la longue.

Le Sous-comité a bénéficié d’un apport important de la part des représentants du gouvernement de l’Ontario. L’objectif de ces derniers était de veiller, en particulier, à ce que l’on n’aggrave pas les dommages causés par l’échec de l’entreprise au point de porter encore plus préjudice aux employés, au public ou à l’intérêt général. Ils ont fait valoir que la suspension de l’instance ne devrait pas avoir pour effet d’empêcher d’appliquer régulièrement les exigences réglementaires ordinaires concernant l’entreprise du débiteur, comme l’obligation de permettre à un commissaire des incendies d’inspecter une usine. Le Comité était d’avis qu’il est compatible avec le fait que la Cour supervise de façon générale le processus mené sous les auspices de l’officier de la Cour que des gouvernements eux aussi devraient faire part du processus et de l’instance, soit pour demander une autorisation soit pour contribuer à l’affaire à titre de partie importante. Cependant, par souci de clarté, une exception a été intégrée au paragraphe 9 afin d’exempter de la suspension l’obligation qu’a le séquestre de se conformer aux dispositions législatives et réglementaires relatives à la santé, à la sécurité ou à l’environnement. Dans le même ordre d’idées, le paragraphe 15 dispose qu’aucune disposition du modèle-type d’ordonnance ne dispense le séquestre de l’obligation, imposée par la législation environnementale applicable, de rendre des comptes ou de communiquer des renseignements.

Dans plusieurs affaires récentes, liées surtout à la LCAA, divers ministères ont présenté des motions pour clarifier que la suspension de l’instance ne devrait pas empêcher les organes de réglementation d’intenter des poursuites ou de s’occuper d’autres questions urgentes mettant en cause la vie, la santé et la sécurité. Souvent, les ordonnances de ce genre sont rendues sur consentement. Cependant, contrairement à ce qui se fait aux États-Unis, le droit canadien de la faillite ne comporte aucune exemption législative des ordonnances de suspension en faveur des organes de réglementation gouvernementaux. Avant la promulgation de l’article 14.06 de la LFI, les avocats avaient l’habitude d’entrer en contact dans chaque cas avec le ministère de l’Environnement en vue de négocier une entente précise au sujet de la manière de traiter des questions d’ordre environnemental dans chaque instance de mise sous séquestre à venir. Le processus était fastidieux et inéquitable pour le gouvernement, en ce sens qu’il forçait systématiquement les décisionnaires à conclure d’urgence un protocole en matière d’environnement. Depuis la promulgation de l’article 14.06, il est d’usage de s’abstenir de conclure une entente précise dans chaque cas, car la loi comporte les grandes lignes des droits et des obligations du séquestre pour ce qui est des questions liées à l’environnement et à l’emploi. Le Comité est d’avis que la pratique actuelle, qui consiste à se fier à l’article 14.06 de la LFI, est celle qui est la plus efficace et qui s’applique au plus grand nombre de cas; c’est donc celle qui a été retenue pour le modèle-type d’ordonnance.

En ce qui concerne les obligations environnementales, le modèle-type d’ordonnance prescrit de la même façon que le fait d’être nommé séquestre n’oblige pas, en soi, le séquestre à s’exposer au risque d’engager sa responsabilité. Cependant, dans la mesure où le séquestre prend des mesures concrètes pour prendre le contrôle d’un bien contaminé ou occuper ce dernier, le modèle-type d’ordonnance présume que le séquestre aura à faire face aux obligations qu’impose la loi provinciale, sous réserve toujours de l’article 14.06 de la LFI.

Paragraphe 14 – LPRPDE

La Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, L.C. 2000, ch. 5 (« LPRPDE ») au vu de ses dispositions, semble avoir une incidence sur la capacité qu’ont les créanciers de réaliser un élément d’actif. Les renseignements personnels concernant les employés, les clients et, peut être, les fournisseurs pourraient fort bien constituer des éléments fort importants de la capacité qu’a le séquestre de diriger l’entreprise ou de la vendre. La loi comporte une norme de raisonnabilité qui est l’un des principes prépondérants qui régissent l’utilisation et la diffusion des renseignements personnels. Le séquestre a peu de temps pour demander le consentement de chacun des employés ou de chacun des clients avant de communiquer les renseignements nécessaires pour tenir une usine ouverte ou permettre une liquidation rapide. Il est manifestement raisonnable de limiter la nécessité d’obtenir un consentement exprès en cas d’urgence. Cela préserve les emplois et l’entreprise à laquelle des particuliers ont fourni des renseignements qui les concernent vraisemblablement parce qu’ils veulent garder leur emploi ou parce qu’ils veulent faire affaire avec le débiteur. La LPRPDE autorise aussi les ordonnances judiciaires qui restreignent la nécessité d’obtenir un consentement exprès dans des circonstances appropriées. Le modèle-type d’ordonnance comporte de genre de limite, inspirée de l’affaire PSINet Limited, qui a été tranchée en vertu de la LCAA. En fait, le séquestre aura le droit de communiquer des renseignements personnels à d’éventuels acheteurs conformément aux conditions d’ordonnance de confidentialité appropriées et pourvu que l’acheteur, à la suite d’une entente et d’une ordonnance judiciaire, ne puisse pas se servir des données du débiteur plus que ce que le débiteur lui même n’était autorisé à le faire.

Paragraphe 16 – Responsabilité du séquestre

Le modèle-type d’ordonnance adopte le modèle courant de la responsabilité restreinte du séquestre. Comme il a été dit plus tôt, le séquestre n’est pas une cible légitime pour les créanciers concurrents. Il est donc normal que ce dernier soit protégé contre des poursuites par une disposition de suspension, et de s’assurer qu’il ne peut être tenu responsable d’actes d’inconduite flagrants. Par conséquent, le seuil minimal de la « négligence flagrante » a été maintenu comme norme de culpabilité afin de restreindre la capacité des créanciers ou des débiteurs d’essayer de contester le caractère raisonnable de chaque mesure prise par le séquestre à sa discrétion. Certaines ordonnances de mise sous séquestre ont restreint les attributions de dommages-intérêts contre le séquestre à la valeur des éléments de l’actif ou au montant des honoraires du séquestre, même si ce dernier était coupable de négligence flagrante ou de faute volontaire. Le Comité n’est au courant d’aucune directive jurisprudentielle portant sur la question de savoir pour quelle raison un séquestre, qui, a-t-il été conclu, a commis une faute délibérée ou a fait preuve d’une négligence flagrante, devrait être protégé contre une attribution des dommages-intérêts qui découlent raisonnablement de son inconduite. Le modèle-type d’ordonnance part donc de l’hypothèse que si les circonstances requièrent des niveaux d’immunité exceptionnels, qui vont au-delà de la protection d’une norme de négligence flagrante, il faudrait alors porter ce fait à l’attention de la Cour.

Paragraphes 17 à 23 – Le financement de la mise sous séquestre

Le modèle-type d’ordonnance crée deux charges ordonnées par la Cour qui auront préséance sur toutes les sûretés existantes. La première est une charge relative aux honoraires du séquestre et de son conseiller juridique. La seconde est créée pour les emprunts que le séquestre peut effectuer. Il existe encore de nombreux cas où des créanciers souhaitent restreindre de façon générale la disponibilité d’une charge ou d’exclure des charges certains éléments d’actif ou certaines obligations. Il demeure bien sûr loisible aux parties de modifier la portée, l’ordre de priorité ou le montant des charges en apportant les changements qui s’imposent au modèle-type d’ordonnance et en soumettant ces derniers à l’attention de la Cour.

Le modèle-type d’ordonnance exige que les comptes du séquestre et ceux de son conseiller juridique soient taxés. La taxation est renvoyée à un juge du Rôle commercial par souci d’uniformité dans ce secteur spécialisé. Le Comité est au courant de certaines ordonnances de mise sous séquestre et ordonnances rendues en vertu de la LCAA dans lesquelles l’obligation de taxer les honoraires du conseiller juridique a été omise. Vu la façon dont la Cour d’appel a récemment traité de cette question, le Comité est d’avis que la taxation devrait être systématique. Tous les conseillers juridiques qui souhaitent se soustraire à cette exigence peuvent soumettre la question à la Cour en soulignant ou en raturant la disposition-type.

Enfin, le paragraphe 28 du modèle-type d’ordonnance prévoit que le créancier requérant récupère ses dépens d’une manière conforme aux conditions de ses documents de sûreté. Cependant, lorsque ce créancier n’a pas droit à ses dépens avant les autres créanciers, la question du moment et du degré de priorité des dépens liés à la motion de nomination du séquestre est reportée jusqu’au moment où la Cour rendra une autre ordonnance. Cette mesure évite que les créanciers subordonnés ou d’autres parties intéressées tentent d’engager une instance sans encourir de frais lorsque cette instance peut être néfaste aux créanciers dont les intérêts sont supérieurs et qui pourraient prouver plus tard qu’ils ont droit aux fonds restreints de l’actif.

Conclusion

Bien que le texte du modèle-type d’ordonnance s’étende encore sur plus d’une dizaine de pages, il est à espérer que l’emploi d’un modèle simplifiera les affaires en offrant un point de départ bien compris et en axant l’attention des avocats et de la Cour sur la justification des personnalisations qui doivent être faites dans les circonstances particulières de chaque affaire soumise à la Cour. Ce secteur n’est pas simple et bien des dispositions qui sont aujourd’hui considérées comme la « norme » ont de longs antécédents dans lesquels des arguments favorables et défavorables valides ont été invoqués. Malheureusement, un grand nombre des justifications originales et des arguments qui représentaient naguère l’« état des connaissances » sont aujourd’hui oubliés depuis longtemps, ce qui pourrait amener à adopter aveuglément des dispositions qui ont peut être été créées au départ pour répondre à des fins fort différentes. Il est à espérer qu’en simplifiant l’ordonnance et en obligeant à souligner de manière précise les dispositions « personnalisées », les parties traiteront des vrais problèmes dans leurs affaires et utiliseront de manière plus efficace les ressources restreintes du secteur judiciaire.

Notre espoir est que ce processus s’avérera avantageux pour la profession et pour le grand public. Nous prévoyons qu’en orientant les avocats et la Cour vers des dispositions précises, il se créera peut-être des éléments jurisprudentiels qui traiteront expressément d’aspects, qui, jusqu’à ce jour, étaient subsumés dans un texte alambiqué. Cela contribuera là aussi au dynamisme du processus et permettre de parfaire à la longue le modèle.

Fred Myers, Goodmanss.r.l.
Pour le Sous-comité chargé du modèle-type d’ordonnance :

Scott Bomhof, Torys s.r.l.
Richard Conway, Torys s.r.l.
Richard Howell, Aylesworth s.r.l.
Fred Myers, Goodmanss.r.l.
A. John Page, A. John Page & Associates Inc.
Tony Reyes, Ogilvy Renault (président)

Le Sous-comité tient aussi à souligner l’apport et les conseils précieux des personnes ou des organismes qui suivent :

Ministère du Travail (Ontario)
Ministère de l’Environnement (Ontario)
Procureur général de l’Ontario
Ontario Association of Insolvency and Restructuring Professionals (Paul Casey et A. John Page)
L’honorable juge J.D. Ground, ancien président du Comité des utilisateurs du Rôle commercial
L’honorable juge James M. Farley, actuel président du Comité des utilisateurs du Rôle commercial
David I. Baird, counsel, Torys s.r.l.
Geoffrey Morawetz, Goodmans s.r.l.
Association du Barreau Canadien – Ontario, Section de l’insolvabilité